Signez un bail commercial dès lors que l'emplacement fait partie de la valeur de votre commerce. Réservez le bail dérogatoire aux occupations réellement courtes, sans enjeu de clientèle ni d'investissement : un test de concept, une boutique éphémère, une activité saisonnière. La différence n'est pas une question de souplesse, c'est une question de patrimoine. Le bail commercial crée un droit au bail cessible et un droit au renouvellement. Le bail dérogatoire ne crée rien : à son terme, vous rendez les clés.
Ce qu'apporte le bail commercial
Le bail commercial place la relation sous le statut des baux commerciaux. Il est conclu pour une durée qui ne peut être inférieure à neuf ans, le locataire pouvant y mettre fin à l'expiration de chaque période triennale (article L145-4 du Code de commerce). C'est le fameux « trois six neuf » : le bailleur s'engage pour neuf ans, le locataire peut sortir tous les trois ans.
Sa vraie valeur est ailleurs. À l'échéance, le locataire a droit au renouvellement de son bail, à condition d'être propriétaire du fonds exploité dans les lieux (article L145-8 du Code de commerce). Si le bailleur refuse ce renouvellement sans motif grave et légitime, il doit une indemnité d'éviction destinée à réparer le préjudice (article L145-14 du Code de commerce).
De ce droit au renouvellement découle tout le reste : le bail devient un actif, il se cède, il se valorise, il entre dans le prix de vente du fonds.
Ce qu'est le bail dérogatoire
Le bail dérogatoire, aussi appelé bail précaire ou bail de courte durée, est prévu à l'article L145-5 du Code de commerce. Les parties conviennent d'écarter le statut des baux commerciaux, à condition que la durée totale du bail, renouvellements compris entre les mêmes parties et pour les mêmes locaux, n'excède pas trois ans.
Ce contrat s'arrête à son terme, sans droit au renouvellement et sans indemnité d'éviction. Une règle en fait toute la difficulté : si, à l'expiration de la durée convenue, le locataire reste dans les lieux et y est laissé, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux prend naissance. Autrement dit, un bailleur distrait qui laisse son occupant en place bascule dans le bail commercial sans l'avoir voulu.
Le comparatif critère par critère
| Critère | Bail commercial | Bail dérogatoire |
|---|---|---|
| Texte de référence | Article L145-4 du Code de commerce et statut des baux commerciaux | Article L145-5 du Code de commerce |
| Durée | Neuf ans au minimum | Trois ans au maximum, tous renouvellements cumulés |
| Droit au renouvellement | Oui, pour le propriétaire du fonds exploité dans les lieux | Non |
| Indemnité d'éviction en cas de refus de renouvellement | Oui (article L145-14 du Code de commerce) | Sans objet |
| Faculté de sortie du locataire | À l'expiration de chaque période triennale | Au terme convenu |
| Valeur patrimoniale créée | Un droit au bail, cessible et monnayable | Aucune |
| Cession du bail | Organisée par le bail, elle ne peut pas être interdite à l'acquéreur du fonds | Non prévue par le statut, elle dépend du contrat |
| Effet sur le prix de vente du fonds | Le bail est un élément du fonds et pèse dans son prix | Le fonds vaut moins, l'emplacement n'est pas sécurisé |
| Ce qui se passe si le locataire reste au terme | Renouvellement ou refus indemnisé | Un bail soumis au statut prend naissance |
| Ce que regarde une banque | Un bail commercial rassure sur la durée de l'exploitation | Un bail court complique le financement |
| À qui il sert | Au commerçant qui s'installe durablement | Au bailleur qui teste, au commerçant qui essaie |
Choisissez le bail commercial si
- Vous investissez dans des travaux, du matériel ou un agencement que vous devez amortir sur plusieurs années.
- Votre clientèle est locale et attachée à l'adresse.
- Vous financez votre installation par emprunt : la banque veut de la durée.
- Vous voulez pouvoir revendre un jour un fonds de commerce, et pas seulement du matériel.
- Vous acceptez un engagement de trois ans minimum, avec la faculté de sortir à chaque échéance triennale.
Choisissez le bail dérogatoire si
- Vous testez un concept ou un emplacement et vous voulez pouvoir arrêter net.
- Votre activité est saisonnière ou éphémère (boutique de fin d'année, opération commerciale limitée, corner temporaire).
- Vous n'engagez ni travaux lourds ni matériel spécifique dans le local.
- Vous n'avez pas besoin de constituer une clientèle attachée au lieu.
- Vous êtes bailleur et vous voulez occuper un local en attendant une vente, une restructuration ou un permis, en gardant la maîtrise du calendrier.
Ce qui se passe au bout des trois ans
C'est le moment de vérité, et il se prépare plusieurs mois à l'avance. Deux voies existent. Soit les parties signent un bail commercial, dans des conditions renégociées. Soit le locataire libère les lieux au terme.
La troisième voie, celle qui consiste à ne rien faire, produit un résultat que personne n'a choisi : le maintien dans les lieux fait naître un bail soumis au statut, avec droit au renouvellement et indemnité d'éviction à la clé. Pour le bailleur, c'est un basculement patrimonial majeur. Pour le locataire, c'est une aubaine involontaire. Dans les deux cas, la sécurité consiste à écrire, à se notifier les intentions et à ne pas laisser la situation se prolonger dans le silence.
Il existe par ailleurs un autre contrat, la convention d'occupation précaire, qui n'est pas un bail dérogatoire. Elle suppose des circonstances particulières justifiant la précarité de l'occupation, indépendantes de la seule volonté des parties, par exemple un immeuble promis à démolition. Elle ne s'utilise pas pour contourner la durée maximale du bail dérogatoire.
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Questions fréquentes
Puis-je enchaîner plusieurs baux dérogatoires pour rester plus de trois ans ? Non. La durée maximale s'apprécie en cumulant les baux successifs conclus entre les mêmes parties pour les mêmes locaux. Au-delà, le statut des baux commerciaux s'applique. Empiler les contrats courts ne prolonge pas la dérogation, cela crée seulement un bail commercial que le bailleur n'a pas anticipé.
Est-ce que je peux vendre mon commerce si je suis en bail dérogatoire ? Vous pouvez vendre votre matériel et éventuellement votre marque, mais vous ne cédez pas un droit au bail, puisque vous n'en avez pas. Un repreneur devra négocier lui-même avec le bailleur, sans garantie. C'est la raison pour laquelle un fonds exploité en bail dérogatoire se valorise mal.
Le loyer d'un bail dérogatoire est-il plus élevé ? Il est librement fixé, comme celui du bail commercial à l'entrée. En pratique, un bailleur qui n'accorde ni durée ni droit au renouvellement accepte parfois un loyer plus bas, et parfois au contraire en demande davantage pour compenser la rotation. Aucun niveau ne se déduit du seul type de contrat. Ce qui se négocie vraiment à l'entrée dans les lieux est détaillé dans négocier une franchise de loyer ou un loyer plus bas.
Puis-je passer d'un bail dérogatoire à un bail commercial en cours de route ? Oui, en signant un bail commercial. C'est même la trajectoire normale quand le test est concluant. Le passage se fait par un nouveau contrat, pas par un simple courrier, et c'est le bon moment pour négocier la clause de destination, la durée et la répartition des charges.
Quel bail me protège si le propriétaire vend l'immeuble ? Le bail commercial. La vente du local ne met pas fin au bail : l'acquéreur devient le nouveau bailleur et reprend le contrat. Le locataire commercial dispose en outre d'un droit de préférence lorsque le local loué est mis en vente (article L145-46-1 du Code de commerce). En bail dérogatoire, la protection s'arrête au terme convenu. Voir aussi rester et renouveler son bail ou partir et céder son droit au bail.