Garantie d'actif et de passif
La garantie d'actif et de passif est la convention par laquelle le cédant de parts sociales ou d'actions s'engage à indemniser l'acquéreur, ou la société cédée, si un passif dont la cause est antérieure à la cession apparaît après celle-ci, ou si un actif déclaré se révèle inexistant ou surévalué.
Comment ça marche
Dans une cession de titres, l'acquéreur reprend la société avec toute son histoire : impôts et cotisations non réglés, litiges avec des salariés ou avec le bailleur, dettes oubliées. Le prix est calculé sur une situation comptable de référence. La garantie corrige ce prix si cette situation était inexacte.
Aucun texte ne l'impose : elle est entièrement contractuelle. Ses clauses principales sont les déclarations du cédant sur la société, le bénéficiaire (la société elle-même, ou l'acquéreur sous forme de réduction du prix), la franchise et le seuil en dessous desquels rien n'est dû, le plafond d'indemnisation, la durée, et la procédure de réclamation avec ses délais.
Une garantie ne vaut que si le cédant peut payer. D'où la « garantie de la garantie » : caution bancaire, part du prix conservée chez un séquestre, ou paiement différé d'une fraction du prix pouvant se compenser avec les sommes dues au titre de la garantie.
Ce que ça change pour vous
Pour l'acquéreur d'un fonds de commerce, la situation est différente. La cession de fonds ne transmet pas les dettes du vendeur, qui restent à sa charge. L'acquéreur est protégé par les publications, l'opposition des créanciers, le séquestre du prix, et une solidarité fiscale limitée dans son objet et dans le temps. Une garantie de passif au sens strict a donc peu d'objet.
Certaines charges suivent pourtant le fonds : les obligations liées aux contrats de travail transférés, les engagements du bail repris, la conformité du local. L'acte de cession peut prévoir des garanties ciblées sur ces points, rédigées selon la même logique : déclaration du vendeur, indemnisation, plafond, durée.
Pour le cédant de titres, négociez le plafond, la durée et la franchise avec autant d'attention que le prix.
Questions fréquentes
J'achète un fonds de commerce, dois-je demander une garantie de passif ? Pas au sens d'une cession de titres, puisque les dettes du vendeur ne vous sont pas transmises. Demandez plutôt des déclarations et des garanties précises sur les salariés repris, le bail et l'état du local.
Combien de temps dure une garantie d'actif et de passif ? Aucune durée n'est fixée par la loi. Elle se négocie et peut se raisonner au regard des délais pendant lesquels l'administration fiscale, les organismes sociaux ou les salariés peuvent encore agir.
Que faire si le vendeur n'a plus les moyens de payer ? Sans garantie de la garantie, votre créance reste difficile à recouvrer. C'est pourquoi une caution bancaire ou une part du prix séquestrée doit être négociée dès la signature.