Rachetez un fonds de commerce si vous voulez reprendre l'activité qui tourne déjà dans le local, avec sa clientèle et ses moyens d'exploitation. Rachetez un droit au bail si vous ne voulez que l'emplacement, parce que vous y installerez votre propre activité. Le droit au bail transmet un contrat. Le fonds de commerce transmet une entreprise en marche, dont le bail n'est qu'un des éléments. C'est la même adresse, ce ne sont pas les mêmes achats, ni les mêmes actes, ni les mêmes risques.
Ce que transmet un droit au bail
Le droit au bail est la cession, par le locataire en place, de son contrat de bail commercial. L'acquéreur devient le nouveau locataire, aux conditions du bail existant : même loyer, même durée restante, même clause de destination, mêmes obligations de travaux. Il n'achète ni la clientèle, ni le matériel, ni l'enseigne. Il achète le droit d'occuper un emplacement à des conditions déjà écrites.
La conséquence est directe : ce qui se paie dans un droit au bail, c'est l'écart entre le loyer inscrit au bail et la valeur locative réelle de l'emplacement, plus la rareté de la situation. Un bail bien situé et sous-loué vaut cher. Un bail au loyer de marché vaut peu, parfois rien.
Le point que les acquéreurs négligent le plus est la clause de destination : elle fixe les activités autorisées dans les lieux. Un bail « tous commerces sauf restauration » interdit d'ouvrir un restaurant. Cette clause se lit avant de faire une offre, jamais après.
Ce que transmet un fonds de commerce
Le fonds de commerce est un ensemble d'éléments réunis pour exploiter une activité et attirer une clientèle. Il comprend des éléments incorporels (la clientèle, l'achalandage, le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, parfois des licences et des contrats) et des éléments corporels (le matériel, l'agencement, l'outillage). Le droit au bail est donc contenu dans le fonds, l'inverse n'est jamais vrai.
Acheter un fonds, c'est acheter la capacité de continuer l'activité dès le lendemain de la signature : le four de la boulangerie, la licence du bar, le fichier clients, l'enseigne connue du quartier. C'est aussi reprendre ce qui vient avec, notamment les contrats de travail en cours, qui sont transférés de plein droit au repreneur en application de l'article L1224-1 du Code du travail.
Le comparatif critère par critère
| Critère | Droit au bail | Fonds de commerce |
|---|---|---|
| Nature juridique de l'opération | Cession d'un contrat de location | Cession d'un ensemble de biens et de droits |
| Clientèle | Non transmise | Transmise, c'est l'élément central |
| Matériel, agencement, outillage | Non transmis, sauf accord séparé | Transmis avec le fonds |
| Enseigne et nom commercial | Non transmis | Transmis |
| Licences attachées à l'exploitation | Non transmises | Transmises, sous réserve des déclarations propres à chaque licence |
| Contrats de travail en cours | Sans objet, il n'y a pas d'activité reprise | Transférés de plein droit (article L1224-1 du Code du travail) |
| Bail en cours | Transmis tel quel | Transmis tel quel, comme composant du fonds |
| Historique comptable exploitable | Aucun | Bilans et chiffre d'affaires du cédant, à auditer |
| Qui porte le risque commercial après la vente | L'acquéreur, qui part de zéro | L'acquéreur, mais sur une activité déjà installée |
| Formalités de publicité et opposition des créanciers du vendeur | Non applicables au sens de la vente de fonds | Applicables : publication légale, délai d'opposition, séquestre du prix |
| Ce qui se déclare et se publie | Le changement de locataire auprès du bailleur, selon les formes du bail | La vente elle-même, avec enregistrement et publicité légale |
| Ce que l'acquéreur peut exploiter dès le lendemain | Rien, il doit installer son activité | L'activité existante |
Choisissez le droit au bail si
- Vous avez un concept à vous et l'activité en place ne vous intéresse pas.
- Vous visez une rue précise et la seule chose qui compte est d'y entrer.
- L'activité exploitée dans le local est en déclin, ou son chiffre d'affaires ne se vérifie pas.
- Vous ne voulez reprendre ni salarié, ni matériel usé, ni contrat fournisseur.
- La clause de destination du bail autorise déjà votre activité, ou le bailleur vous a donné son accord écrit avant votre offre.
- Le loyer du bail est nettement inférieur à la valeur locative du secteur, ce qui donne sa valeur au droit au bail.
Choisissez le fonds de commerce si
- L'activité tourne et vous voulez encaisser dès le premier jour.
- La clientèle est locale, fidèle, et attachée à l'enseigne ou au savoir-faire en place.
- L'exploitation dépend d'une licence ou d'une autorisation difficile à obtenir seul.
- Le matériel en place représente un investissement lourd que vous n'avez pas envie de refaire.
- Vous financez l'opération par emprunt : un fonds avec des bilans se finance plus facilement qu'un local vide.
- Vous acceptez de reprendre les salariés attachés à l'activité.
Les erreurs qui coûtent cher dans les deux cas
Payer un droit au bail sans avoir lu la clause de destination. Le prix est versé pour un local dans lequel l'activité prévue est interdite.
Acheter un fonds sans auditer le chiffre d'affaires. Les recettes annoncées se vérifient dans les bilans, les déclarations de TVA et les relevés d'encaissement, pas dans une conversation.
Oublier que le droit au bail se paie en plus du loyer, et qu'il ne réduit pas ce loyer. C'est un ticket d'entrée, pas une avance sur charges.
Négliger l'état des locaux et les obligations de travaux mises à la charge du preneur par le bail. Elles se transmettent avec le bail dans les deux montages.
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Questions fréquentes
Un droit au bail est-il moins cher qu'un fonds de commerce ? Pas nécessairement. Le droit au bail ne contient qu'un élément du fonds, mais dans une rue très demandée, cet élément peut concentrer l'essentiel de la valeur. À l'inverse, un fonds dont l'exploitation est fatiguée peut se négocier bas. Les deux se valorisent sur des logiques différentes : l'écart de loyer pour le droit au bail, la rentabilité de l'exploitation pour le fonds.
Est-ce que je reprends les salariés si j'achète seulement le droit au bail ? Non, puisque vous ne reprenez pas d'activité. Le transfert automatique des contrats de travail joue lorsqu'une entité économique autonome change de mains, ce qui est le cas d'une cession de fonds de commerce, pas d'une simple cession de bail.
Le bailleur peut-il refuser la cession ? Le bail organise les conditions de la cession et peut imposer l'agrément du bailleur, sa présence à l'acte ou la garantie du cédant. Les clauses qui interdisent purement et simplement au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds sont privées d'effet par le Code de commerce. En pratique, on lit le bail, puis on écrit au bailleur, avant de signer quoi que ce soit.
La licence IV suit-elle le droit au bail ? Non. Une licence de débit de boissons est attachée à l'exploitation, pas au contrat de location. Elle se transmet avec le fonds de commerce, en respectant les déclarations propres à ce type de licence. Un droit au bail seul ne vous en donne aucune.
Puis-je transformer mon droit au bail en fonds de commerce plus tard ? Oui, mécaniquement. À partir du moment où vous exploitez une activité dans les lieux et que vous vous constituez une clientèle, vous créez un fonds de commerce dont votre bail devient un élément. C'est d'ailleurs cette création de valeur qui vous permettra de céder un fonds, et pas seulement un bail, le jour où vous partirez. Voir aussi reprendre un fonds existant ou créer son commerce dans un local vide.
Que devient le prix de vente d'un fonds entre la signature et son versement au vendeur ? Il est séquestré. La vente d'un fonds de commerce donne lieu à une publicité légale qui ouvre aux créanciers du vendeur un délai pour se manifester. Le prix reste bloqué chez un tiers séquestre le temps que ce délai passe et que les dettes éventuelles soient purgées. C'est une protection pour l'acquéreur, qui évite d'hériter des dettes du cédant. Cette mécanique n'existe pas lorsque c'est la société qui est vendue plutôt que le fonds : voir céder les parts de sa société ou céder le fonds de commerce.
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